Felipe Andrés Castillo
Abogado – Grupo ZFB
fcastillo@zonafrancabogota.com

Sin duda la última sentencia de inconstitucionalidad proferida por la Corte Constitucional [i], según la cual, en términos generales, se estableció que la competencia para adoptar este régimen corresponde al Congreso de la República, y no al ejecutivo, constituye un punto de inflexión y una oportunidad para realizar ajustes en materia de aduanas y comercio exterior.

En ese sentido, cuando se aborda los efectos de esta sentencia, pienso en un reloj porque lo que hoy conocemos son apenas las manecillas de este profundo cambio, en donde parecería que emerge un dilema esencial: se requiere simplemente proferir una nueva ley con el mismo régimen sancionatorio actual o, por el contrario, se adopta una nueva maquinaria, susceptible de marcar una fecha y hora más acorde con el mundo contemporáneo.

En mi opinión, conviene llevar a la fábrica aquél reloj que hasta la fecha ha venido funcionando para revisarlo y ajustarlo y, de ser el caso, crear, a partir de ello, un cambio de maquinaria, por ejemplo, pasando de un reloj autonómico a un reloj electrónico. Aquí esbozo algunas reflexiones desde la práctica de zonas francas, que deberían inspirar al legislativo en relación al cumplimiento de la sentencia referida:

1. El régimen de aduanas sancionatorio actual, reviste un excesivo rigor y una preponderancia de los errores puramente formales, incluso no atribuibles al sujeto aduanero, olvidando la aplicación del principio de primacía de los sustantivo sobre lo formal. Esto a pesar de que el decreto 1165 de 2.019, consagró este principio fundamental, pero que en la práctica es difícil su aplicación.

Así, hemos documentado casos en los cuáles la aduana insiste de manera pletórica, en requerir al usuario operador porque, según dicen en varios requerimientos, éste omitió su deber de reportar el arribo de la mercancía a la zona franca a través de un aviso de llegada, que para los efectos de trámites manuales, es decir, cuando ocurre una contingencia en el sistema de la DIAN y se pierde la interoperabilidad entre sistemas informáticos, queda plasmado a través de una planilla de recepción, la cual, es radicada en las oficinas de la aduanas ubicadas en la zona franca.

En efecto, en la mayoría de estos casos se han encontrado que las planillas mencionadas, contrario a lo que advierte la aduana, han sido radicados manualmente por los funcionarios del usuario operador, pero, por trámites de radicación interna en la misma entidad, se alcanza abrir requerimientos y se agotan etapas del proceso sancionatorio aduanero sin necesidad, puesto que una interconexión de sistemas informáticos y la implementación de un expediente único electrónico, susceptible de ser consultado por todos los funcionarios DIAN, sin distingo de la dependencia, podría mejorar el problema de radicación y agilización de las operaciones de comercio exterior.

2. Si, en esencia, la Honorable Corte Constitucional decidió que la competencia es privativa del legislador, protegiendo el debido proceso y morigerando la facultad sancionatoria de la autoridades aduaneras, en el fondo, podría interpretarse que esta competencia privativa del legislador podría ser la creación de jurisdicción especial, por qué no decirlo abiertamente, un verdadero andamiaje aduanero, incluyendo jueces y magistrados expertos en esta materia, audiencias orales y partes procesales en pugna: aduana y sujeto aduanero investigado, criterios razonables y proporcionales para determinar la discrecionalidad de la autoridad judicial para fallar los asuntos aduaneros particulares y concretos, inclusión de criterios de atenuación y agravación, causales de exoneración de responsabilidad, en fin, toda una estructura que sirva de sustento para agilizar las operaciones de comercio exterior en la actualidad.

3. En el régimen sancionatorio actual hay algunas infracciones aduaneras de textura abierta, como por ejemplo la sanción prevista en el 1.4 del artículo 625 del decreto 1165 de 2.019, en donde su verbo rector “Permitir”[ii], ha sido entendido por algunas autoridades judiciales indicando que supone la aquiescencia del usuario operador y permite que los usuarios industriales retiren de su mercancía de zona franca sin el cumplimiento de las formalidades aduaneras, pero, en otros casos similares, ha entendido que tiene un significado distinto, en donde no es importante si hubo o no aquiescencia del usuario operador, acto previo a la operación de comercio exterior, sino que se castiga con multa económica hechos atribuibles, en algunas ocasiones, al mismo usuario industrial, en otros casos a hechos relacionados con hurto de la mercancía, como hecho de un tercero, a efectos de la exoneración de responsabilidad del usuario operador.

Creemos que este y otros verbos rectores de los tipos objeto de infracción aduanera merecen una redacción más clara y precisa, de suerte que se limite el poder sancionatorio del funcionario a cargo de la investigación, además de profundizar si la responsabilidad objetiva – régimen sancionatorio actual – merece un cambio de enfoque hacía responsabilidad subjetiva.

Corolario de lo anterior, a partir de nuestra experiencia podemos afirmar que el tourbillion que gobierna el reloj actual, en materia de infracciones aduaneras, merece un cambio en su maquinaria, para permitir que otras tendencias más novedosas, puedan tener un aporte significativo para obtener una regulación menos fiscalista del comercio exterior.

[i] Con la sentencia C-441 de 2.021: Se declara inexequible, a partir del 20 de junio de 2023, la siguiente norma: “Numeral 4 del artículo 5 de la ley 1609 del 2013, “Por la cual se dictan normas generales a las cuales debe sujetarse el Gobierno para modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas”.

“Artículo 5. Criterios generales. Los decretos y demás actos administrativos que expida el Gobierno Nacional para desarrollar la ley marco de
aduanas deberá observar los siguientes criterios:
…
4. Las disposiciones que constituyan el régimen sancionatorio y el decomiso de mercancías en materia de aduanas, así como el procedimiento
aplicable deberá estar consagrado en los decretos que en desarrollo de la ley marco expida el Gobierno Nacional.”

[ii] “1.3. Permitir la salida de mercancías hacia el resto del territorio aduanero nacional sin el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos
por las normas aduaneras. La sanción será de multa equivalente a quinientas (500) Unidades de Valor Tributario (UVT).”