Diego Vargas Triana
Gerente General Zona Franca de Bogotá
dvargas@grupozfb.com
Twitter. @diegofvart

La Corte Constitucional dio a conocer la sentencia C441-2021 en la que se declaró inexequible el numeral 4 del artículo 5 de la ley 1.609 del 2013[i], norma que establece la posibilidad para que el gobierno nacional regule el régimen sancionatorio, el decomiso de mercancías, así como el procedimiento aplicable en materia aduanera. La declaratoria de inexiquibilidad es una orden para que ni las autoridades estatales, ni los particulares apliquen la citada norma, lo cual en este caso específico aplicará retirándola del ordenamiento jurídico colombiano a partir del 20 de junio del año 2.023.

La columna estructural de la decisión derivada de la sentencia cuyo ponente es el Magistrado Jorge E Ibáñez, define que en materia sancionatoria aduanera existe reserva de ley[ii], con lo cual la potestad regulatoria queda en cabeza del Congreso a través de leyes ordinarias y no del ejecutivo a través de decretos reglamentarios, como venía ocurriendo hasta este momento.[iii] Luego la primera consecuencia formal de este pronunciamiento es la inaplicabilidad a partir del 20 de junio del año 2,023 de las actuales normas sancionatorias y de aprehensión y decomiso previstas en el decreto 1165 de 2.019[iv], suponiendo esto, además, un periodo de transición para que el congreso prepare y promulgue la ley correspondiente que la sustituya.

Al margen de evaluar la conveniencia o pertinencia de fallo constitucional que por cierto rompe con una tradición de muchos años en materia de regulación aduanera, vemos que la sentencia genera una oportunidad única para priorizar la agenda legislativa del estado en busca de diseñar un régimen sancionatorio que le sirva a la competitividad del País y que supere los problemas estructurales que tiene la actual normatividad prevista en el d. 1165 de 2019, dificultades que el sector privado ha relacionado con los derechos de operadores de comercio exterior a tener un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, con unas sanciones proporcionadas y con un juez o funcionario independiente e imparcialidad.

Al respecto, sobre este último punto de imparcialidad la Corte Constitucional señala en esta sentencia: “El derecho a la independencia del juez, solo tiene efectivo reconocimiento cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo” (negrilla nuestra), lo cual, como es conocido, no opera en aduanas con la consecuente inestabilidad para la seguridad jurídica y el debido proceso.

Para algunos expertos la opción idónea y única para este tránsito legislativo es a través de una ley ordinaria gestionada en el seno del Congreso, mientras que para otros existe la alternativa que lo haga el mismo poder ejecutivo por medio de un decreto con fuerza de ley, posibilidad que se abrirá siempre y cuando el Congreso le otorgue previamente al Presidente facultades extraordinarias para dicho propósito. Este último camino, a mi juicio, resulta inapropiado en la medida que igualmente se desnaturalizaría las competencias y estructuras de las jerarquías normativas entre el Congreso y el ejecutivo, lo cual conllevaría nuevamente a la inseguridad jurídica.

En todo caso, son el gobierno y el sector privado asociado al sector de comercio exterior los que tienen la responsabilidad de actuar oportunamente a fin de proponer un régimen sancionatorio equilibrado cuyo diseño le sirva al Congreso para tener en tiempo una ley equilibrada que responda a las necesidades actuales de la economía. Equilibrado significa que sea una norma eficaz para el control aduanero, para la promoción del comercio internacional Colombiano y al mismo tiempo justa para los operadores de comercio exterior.

En ese sentido, la norma resultante debería atender los compromisos asumidos por el país en el marco de los convenios internacionales, de los tratados de libre comercio e incorporar las mejores prácticas de aduanas de países más evolucionados y referentes en la materia. Deberíamos contar con una política que en lo sustancial aplique principios del derecho sancionatorio y criterios de facilitación como los contenidos en los convenios de Kyoto de la OMA[v] o el Acuerdo de Facilitación del Comercio de la Organización Mundial de Comercio y, en lo operativo, que tenga en cuenta para el control y la la fiscalización las nuevas tecnologías con aplicación de desarrollos tan importantes como el blockchain, la analítica de datos y la inteligencia artificial.

Régimen sancionatorio y las zonas francas

En cuanto a las zonas francas la sentencia produce los mismos efectos que genera para otros instrumentos de promoción al comercio exterior. La decisión tiene efectos a futuro, lo cual significa que todas las actuaciones adelantadas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) en ejercicio de su potestad en materia sancionatoria y de decomiso, gozan de legalidad, tanto en vía gubernativa como la judicial, durante el periodo de transición normativa y hasta el 20 de junio del año 2.023.

No obstante lo anterior, la interpretación del fallo por parte de la DIAN está teniendo unos efectos adversos e insospechados en materia reglamentaria, puesto que ésta entidad ha decidido condicionar la reglamentación de algunos temas del decreto de política de zonas francas (decreto 278 de 2021) hasta tanto se resuelva por parte del Congreso la nueva ley sancionatoria. Por ejemplo, se nos ha informado por parte del Gobierno que queda postergada y condicionada a dicha circunstancia la reglamentación aduanera para que la modalidad de tráfico postal y entregas urgentes aplique desde zonas francas.

Como lo sostiene el experto abogado aduanero Ramiro Araujo, esa interpretación de la DIAN involucra incumplir la orden de reglamentación impuesta en el decreto 278 de 2.021 y desatender la competencia funcional que conserva el gobierno en cabeza de la DIAN, a la luz de lo dispuesto en el artículo 2 de la ley 1.609 de 2013[vi], para desarrollar la ley marco de aduanas mediante reglamentos con carácter general.

En mi opinión, una simple excusa para dejar de atender la obligación de regular aduaneramente lo dispuesto en dicha materia en el decreto 278, que valga la pena mencionar el próximo 15 de marzo cumple un año de expedido.

Es una muestra más de la inseguridad jurídica que en ocasiones deben soportar los Usuarios de Zonas Francas. Esta interpretación privilegia el concepto jurídico en detrimento de la reglamentación contenida en el decreto aduanero, haciendo nugatorio las disposiciones de una política de estado que está además definida en el CONPES de Comercio Electrónico[i] y que es esencial para que Colombia mejores sus capacidades para el desarrollo del e.commerce.

Al respecto, esperamos que la DIAN recapitule en dicho criterio y expida prontamente las reglamentaciones aduaneras de su competencia, las cuales entre otros quedaron a salvo y muy definidas en la sentencia.

En cuanto a las propuestas para la futura ley, algunos aspectos que consideramos esenciales tratar son los siguientes:

• Que la ley se fundamente en principios de proporcionalidad, gradualidad, buena fe y favorabilidad.
• Eliminar las infracciones en blanco o abiertas cuyo uso trasgrede los principios de legalidad y tipicidad.
• Evitar la tipificación de infracciones a través de remisión normativa puesto que dicha práctica atenta contra la certeza jurídica, dada la enorme dispersión de normas aduaneras.
• Fijar criterios para la dosificación de las sanciones que atiendan la gravedad de la sanción y la conducta del sancionado.
• Evitar en lo posible la responsabilidad objetiva.
• Privilegiar lo sustancial sobre lo formal, sobre todo cuando el incumplimiento de las obligaciones formales no haya enervado el derecho sobre lo sustancial.
• Evitar sanciones indirectas como las que actualmente se derivan del sistema de gestión de riesgos, a través del cual se categoriza a los usuarios de comercio exterior como titulares de la confianza o desconfianza administrativa para reconocerles o negarles prerrogativas de facilitación aduanera.
• Generar una instancia diferente a la aduana que garantice el debido proceso y el derecho de defensa del usuario aduanero acudiendo a tribunales especiales de última instancia en vía gubernativa.
• Hasta una próxima ocasión y por supuesto los invito a hacer sus comentarios a mi correo o twitter para enriquecer la discusión en esta materia.

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[i] La norma citada dice lo siguiente: Las disposiciones que constituyan el Régimen sancionatorio y el decomiso de mercancías en materia de aduanas, así como el procedimiento aplicable deberá estar consagrado en los decretos que en desarrollo de la ley Marco expida el Gobierno Nacional.

[ii] Sentencia C-619-12 “La reserva de ley es una institución jurídica, de raigambre constitucional, que protege el principio democrático, al obligar
al legislador a regular aquellas materias que el Constituyente decidió que fueran desarrolladas en una ley. Es una institución que impone un límite
tanto al poder legislativo como al ejecutivo.

[iii] Dice la sentencia C 441 /21: “no todos los aspectos del régimen de aduanas están sometidos a la técnica legislativa de las leyes marco y de los decretos que las desarrollan, sino solo aquellas modificaciones de los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes a este régimen encaminadas al logro de objetivos que tengan un claro y marcado propósito comercial y que, además, obedezcan al carácter dinámico y altamente especializado que caracteriza a las materias objeto de dicha regulación especial. Por lo tanto, aquellos asuntos que persigan intereses distintos o ajenos a una política comercial, seguirán siendo de competencia exclusiva del legislador, no obstante que guarden relación con el régimen
aduanero, como pueden ser los objetivos atinentes a la política fiscal, sancionatoria o penal”

[iv] Decreto 1165 de 2019. Por el cual se dictan disposiciones relativas al régimen de aduanas en desarrollo de la ley 1.609 de 2.013

[v] Principios Kyoto: 1. transparencia y previsibilidad de las acciones que realiza la Aduana, 2. estandarización y simplificación de la declaración de mercancías y los documentos de soporte, 3. procedimientos simplificados para los operadores autorizados, 4. máxima utilización de la tecnología de la información, 5. mínimos controles aduaneros necesarios para garantizar el cumplimiento con las reglamentaciones, 6. uso de la administración de riesgos y controles por auditoria, 7. intervenciones coordinadas con otras entidades fronterizas, y 8 colaboración con el sector comercial.

[vi] La norma citada señala lo siguiente: Los decretos que dicte el Gobierno para desarrollar esta ley marco serán reglamentados a través de Resoluciones de Carácter General, proferidas por la autoridad competente.

[vii] Conpes 4012. Señala que la regulación aduanera no ha sido flexible para permitir cambios en la facturación y declaraciones de exportación acorde con las rápidas rotaciones de inventario que se dan en el marco del comercio electrónico internacional. Finalmente, el desaprovechamiento del potencial de instrumentos como las zonas francas y el programa “Exportafácil Colombia” para fortalecer el comercio electrónico en el país.